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政府采購製度重塑背景下應對政采合同性質的確定給予關注

發布日期:2020-11-09 09:28:16閱讀次數:

    由於PPP合同在法律性質和爭議處理上發生了變化,隨之在合同管理上也帶來了一些新的挑戰。
    第一,法院合法性審查給采購人合同簽訂等操作套上“緊箍咒”。該司法解釋第十一條規定,法院審理行政協議案件,應當對被告訂立、履行、變更、解除行政協議的行為是否具有法定職權、是否濫用職權、適用法律法規是否正確、是否遵守法定程序、是否明顯不當、是否履行相應法定職責進行合法性審查。換而言之,法院在審理該類案件時,將主動介入合法性審查,不受供應商訴訟請求的限製。這就要求行政機關在合同訂立到履行的各個環節均不可任性,要嚴格依照法定職權辦理。
    第二,不允許行政機關反訴。該司法解釋第六條規定,被告就行政協議的訂立、履行、變更、終止等提起反訴的,法院不予準許。
    第三是采購人不能輕易撤銷合同。該司法解釋第十條明確,行政機關訂立、履行、變更、解除合同應承擔合法性舉證責任。當然,如果供應商不履行自己的合同義務,該司法解釋也允許行政機關不履行相關義務,即“當事人依據民事法律規範的規定行使履行抗辯權的,法院應予支持”“對行政協議是否履行發生爭議的,由負有履行義務的當事人承擔舉證責任”。如果在PPP合同履行中可能出現嚴重損害國家利益、社會公共利益的情形,依據該司法解釋,法院支持行政機關依法變更、解除合同,不過法院也支持行政機關應補償給供應商造成的損失。
    四是明確了爭議處理訴訟強於仲裁原則。該司法解釋第二十六條規定,行政協議約定仲裁條款的,人民法院應當確認該條款無效,但法律、行政法規或者我國締結、參加的國際條約另有規定的除外。
    PPP合同適用行政協議的四要素最高人民法院認為,行政協議內涵應包括四個要素:一是主體要素,即必須一方當事人為行政機關;二是目的要素,即必須是為了實現行政管理或者公共服務目標;三是內容要素,協議必須具有行政法上的權利義務內容;四是意思要素,即協議雙方當事人必須協商一致。因此,符合前述要素的PPP合同,才是符合行政協議定義的PPP合同。通過對行政協議內涵的理解,明確行政協議與民事合同之間的區別,將有利於政府采購當事人強化對PPP的合同管理。
    四個要素中,實踐中不好掌握的是目的要素和內容要素。第一,從目的要素看,何為實現行政管理或者公共服務目標?具體來說,如果行政主體簽訂的政府采購合同是為了自身的經濟利益,則不應視為行政協議。從實踐看,PPP合同一般均滿足行政協議的該要素要求。第二,從內容要素看,如何把握協議內容具有行政法上的權利義務?具有行政法上的權利義務,意味著協議內容中往往存在行政機關的優益權,即作為合同締約人,行政機關存在與供應商地位不對等,享有行政優先權和受益權。具體體現在,行政機關往往具有對合同履行的指導和監督權、對不履行合同義務的相對方的直接強製執行權、作為製裁手段的直接解除合同權、在情勢變更情況下單方變更與解除合同權等。
    PPP合同適用行政協議四要素對政采合同管理影響大目前,司法解釋已正式實施,但並未明確將一般的政府采購合同納入行政協議範疇。由於現行《政府采購法》規定政府采購合同適用合同法,因此在現階段,除符合要求的PPP合同外,一般政府采購合同仍不能認定為行政協議。但是在《政府采購法》修訂之際,符合行政協議四點要素要求的政府采購合同是否也將納入行政協議管理,值得各方高度關注。
    最高人民法院對該司法解釋予以說明時指出,對政府與社會資本合作協議的審理,將有利於保障社會資本方參與公私合作的積極性和安全感,有利於營造公平競爭環境,有利於非公有製經濟健康發展。簡單來說,該司法解釋的出台,就是為了防止行政機關濫用行政權力,給供應商一個穩定的合同預期。從這個指導精神出發,再分析政府采購合同的性質,筆者對政府采購合同在《政府采購法》修訂後仍然可以適用合同法不持樂觀態度。
    政府采購合同中,采購人享受行政優益權,在《政府采購法》許多條款中均有體現。例如,國務院政府采購監督管理部門應當會同國務院有關部門,規定政府采購合同必須具備的條款;政府采購合同需在中標通知書發出之後30日內簽訂;政府采購合同簽訂7日內向監管部門備案;以及政府采購合同糾紛適用質疑投訴等特殊程序,這些都是政府采購合同區別於一般意思自治的民事合同的不同之處。如果政府采購合同也符合了“為了實現行政管理或者公共服務目標”這個目的要素,那麽這一類政府采購合同將毫無疑問地符合行政協議認定的四要素。如果沒有《政府采購法》規定政府采購合同適用合同法的規範,前述政府采購合同一旦發生糾紛,法院將沒有理由不接受供應商提起的行政訴訟。
    當然,前述假設也需要在相關法律修訂完畢的情況下,依照法院的判例進一步進行觀察。但無論如何,行政協議司法解釋對政府采購合同管理的理念顛覆已經形成,這對采購人在簽訂政府采購合同以及進行後續合同管理的法律合規性將提出更高要求,對供應商依法維權也可能提供了新的途徑。

       鄭重聲明:本文轉自政府采購報,本網發布此信息的目的在於傳播更多信息,與本站立場無關

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